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O Imposto Sobre Serviços (ISS), como o próprio nome sugere, incide sobre a prestação de serviços, entre eles o de construção civil. Nesta espécie, a controvérsia sobre a inclusão ou não dos materiais na base de cálculo pode ter chegado ao fim, de forma favorável às construtoras.

O tributo comentado é de competência dos municípios e do Distrito Federal. Todavia, estes estão obrigados a observar a legislação federal, nacional, sobre o assunto.

Em resumo, além de fixar que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, diz referida legislação que nos serviços de construção civil não se incluem na mesma “o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços”. Sobre os materiais produzidos por este, fora do local da prestação dos serviços, fixa, ainda, que incide ICMS e não ISS.

Não obstante a evidente intenção do legislador de tributar pelo ISS tão somente o serviço, ou seja, o facere e não os materiais, sempre se debateu no Poder Judiciário sobre a exclusão ou não da base de cálculo do ISS dos materiais adquiridos pelo construtor e utilizados na prestação do serviço. Isso em razão de que a legislação de diversos municípios não autoriza tal exclusão.

A questão chegou a estar pacificada no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que a base de cálculo seria o valor total pago ao construtor, incluído aí o custo dos materiais empregados na obra. Em 2010, porém, a jurisprudência tomou outro rumo, a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 603497 pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

No recurso, de relatoria da Min. Ellen Gracie, julgou-se pela exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS decorrente da prestação de serviço de construção civil. Consequentemente, o STJ alterou seu entendimento, estando pacificado hoje também que os materiais não compõem referida base de cálculo.

Sem dúvida, caminhou bem a jurisprudência. A possibilidade de exclusão é explícita na lei, em nosso entender. Embora o cenário sugira que o entendimento dos tribunais não mais se alterará, muitos municípios resistem a adequar suas respectivas legislações à lei nacional e à atual jurisprudência.

Tais circunstâncias impõem, então, ao construtor a necessidade de pleitear judicialmente o reconhecimento de seu direito, que pode englobar, inclusive, a restituição do indevidamente pago nos últimos cinco anos. Necessidade esta que soa mais como oportunidade.