ISS na Incorporação
Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) movimenta a discussão da incidência ou não do Imposto Sobre Prestação de Serviços (ISS) na incorporação imobiliária.
A atividade de incorporação abrange a de construção. Todavia, a esta não se resume e com ela não se confunde. Interessante observar que a construção sequer tem que ser, obrigatoriamente, exercida pelo incorporador.
Assim, diversas são as formas de contratação entre o incorporador e os adquirentes de unidades. A mais usual delas, atualmente, é a contratação por preço global, compreendendo a cota do terreno e da construção, ocasião em que o incorporador assume o risco desta e fica obrigado a entregar as unidades devidamente construídas.
Não obstante, o negócio supra pode ser subdividido em dois, separando-se a contratação sobre a fração ideal do terreno com a da construção (que, por sua vez, pode ser via empreitada ou administração).
Neste caso, o construtor, que pode ser o próprio incorporador ou não, presta serviços aos adquirentes e, consequentemente, há a incidência do ISS. Já na contratação a preço global, especialmente aquela realizada em terreno do incorporador, por sua conta e risco, não há o que falar em tal incidência.
Na hipótese, se há prestação de serviço, ela ocorre em favor do próprio incorporador e não dos adquirentes. Faltaria, então, a figura do tomador do serviço, necessária para a caracterização da obrigação de pagar o ISS. Por outro lado, a atividade de construir é mero meio para aquele cumprir sua obrigação de entregar as unidades prometidas aos adquirentes. Somente a atividade fim é tributável.
Tal entendimento foi acatado no mencionado julgado do STJ (REsp 1.166.039), que decidiu pela não incidência de ISS na incorporação a preço global. Esperamos que o mesmo se consolide, pois, até o momento, é vacilante o posicionamento de nossos tribunais sobre o assunto.
Por Dr. Arthur Rios Júnior
Sócio da Arthur Rios Advogados desde 2006
Graduado pela Universidade Federal de Goiás (UFG)
Especialista em Direito Civil e Processual Civil, Universidade Cândido Mendes
Especialista em Direito Corporativo (LL.M.), Ibmec
Especialista em Direito Tributário, Ibet
Co-autor "Manual De Direito Imobiliário" (Juruá)
Vice-Presidente da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB/GO, 2013/2015
Presidente da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB/GO, Subseção de Aparecida de Goiânia, 2016/2018
Árbitro na 2ª Corte de Conciliação e Arbitragem de Goiânia de 2014 a 2019
Conselheiro Jurídico da Câmara Brasileira da Indústria da Construção Civil desde 2014
Atual Diretor em Goiás do Instituto Brasileiro De Direito Imobiliário (Ibradim)
Atual Presidente da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAG/GO
Atuação no Direito Imobiliário e da Construção desde 2001.