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Atraso de obra além do prazo de tolerância gera dano ao adquirente que deve ser reparado. Atualmente, há muitas ações judicias e arbitrais discutindo indenizações decorrentes de tal fato. Ocorre que, na maioria delas, os prejuízos estão sendo mensurados de forma equivocada.

Indenizar significa reparar um dano. A reparação deve abranger exatamente o que a vítima perdeu e o que deixou de lucrar (lucros cessantes). Não pode gerar enriquecimento à parte indenizada.

Nos atrasos de obra, a jurisprudência tende a fixar os lucros cessantes sofridos pelo consumidor no valor correspondente a hipotético aluguel da unidade imobiliária adquirida, durante o período de atraso. Parte da premissa de que, caso a obra tivesse sido concluída, o adquirente poderia lucrar o  aluguel da mesma.

Ocorre que a premissa é simplória e, na maioria dos casos, equivocada. Avaliar o quanto o consumidor pagou é imprescindível para uma conclusão justa sobre a extensão do prejuízo sofrido pelo mesmo. Lucro é o saldo positivo de um investimento. Não se pode presumir lucro de investimento não realizado, sob pena de enriquecimento ilícito.

O comprador que já quitou o contrato certamente teria condições de auferir lucro correspondente ao aluguel da unidade, caso houvesse recebido a mesma. Isso porque não teria nenhum custo a mais para manter o bem em seu patrimônio.

Aquele que não quitou o contrato, por sua vez, não teria condições de auferir lucro correspondente ao aluguel da unidade, se estivesse de posse da mesma. Alugaria o bem pelo mesmo valor que o comprador acima comentado o fez, mas para manter o mesmo em seu patrimônio, possibilitando o recebimento do aluguel, teria que pagar o saldo devedor do negócio e juros sobre este. Podemos dizer que seu lucro corresponderia ao eventual saldo entre o aluguel recebido (remuneração do bem) e os juros pagos (custo do financiamento).

Analisemos agora a situação de dois compradores que possuem o dinheiro para quitar a unidade. Um promove o pagamento integral. O outro parcela o preço e aplica o valor correspondente ao saldo devedor. Se ambos forem indenizados da mesma forma, teremos a canhestra situação de duas pessoas com o mesmo patrimônio, mas com rendimentos absolutamente distintos. O segundo comprador, além da indenização correspondente ao aluguel, ganharia os rendimentos de sua aplicação. Outro “aluguel”.

Assim, os lucros cessantes nas hipóteses de atraso da obra devem ser calculados sobre os valores efetivamente pagos pelos compradores. O entendimento em questão foi adotado no XII Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado nos dias 12 e 15 de maio deste ano em Gramado/RS, pela Escola Nacional de Magistratura junto com a Associação dos Magistrados Brasileiros, para orientar decisões em processos judiciais que discutem o assunto.

No referido encontro de magistrados, restou assentado que, no caso de atraso de obra, o vendedor deve pagar ao comprador o valor correspondente a 0,5% (meio por cento) ao mês calculado sobre os valores até então pagos.

Importante ressaltar que tramita hoje no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 178/11, que visa regular o valor das indenizações decorrentes de atraso de obra. O mesmo fixa a reparação em 0,5% (meio por cento) ao mês. Supreendentemente, não é claro sobre qual seria a base de cálculo para aplicação de tal percentual.

O pensamento acima fica como sugestão justa para o preenchimento de tal lacuna e aplicação nos processos hoje em andamento.  

Arthur Rios Júnior é advogado imobiliário e da Construção Civil.