Novidades

Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) movimenta a discussão da incidência ou não do Imposto Sobre Prestação de Serviços (ISS) na incorporação imobiliária.

A atividade de incorporação abrange a de construção. Todavia, a esta não se resume e com ela não se confunde. Interessante observar que a construção sequer tem que ser, obrigatoriamente, exercida pelo incorporador.

Assim, diversas são as formas de contratação entre o incorporador e os adquirentes de unidades. A mais usual delas, atualmente, é a contratação por preço global, compreendendo a cota do terreno e da construção, ocasião em que o incorporador assume o risco desta e fica obrigado a entregar as unidades devidamente construídas.

Não obstante, o negócio supra pode ser subdividido em dois, separando-se a contratação sobre a fração ideal do terreno com a da construção (que, por sua vez, pode ser via empreitada ou administração).

Neste caso, o construtor, que pode ser o próprio incorporador ou não, presta serviços aos adquirentes e, consequentemente, há a incidência do ISS. Já na contratação a preço global, especialmente aquela realizada em terreno do incorporador, por sua conta e risco, não há o que falar em tal incidência.

Na hipótese, se há prestação de serviço, ela ocorre em favor do próprio incorporador e não dos adquirentes. Faltaria, então, a figura do tomador do serviço, necessária para a caracterização da obrigação de pagar o ISS. Por outro lado, a atividade de construir é mero meio para aquele cumprir sua obrigação de entregar as unidades prometidas aos adquirentes. Somente a atividade fim é tributável.

Tal entendimento foi acatado no mencionado julgado do STJ (REsp 1.166.039), que decidiu pela não incidência de ISS na incorporação a preço global. Esperamos que o mesmo se consolide, pois, até o momento, é vacilante o posicionamento de nossos tribunais sobre o assunto.